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科技成果转化逻辑下被误解的《拜杜法》

2019-12-03 21:12:54

2002年12月12日,在《百度法》颁布22周年之际,批判性的英国杂志《经济学人》高度评价了这项立法:“百度法”可能是美国在过去半个世纪里颁布的最令人兴奋的法案”,而“仅仅这一政策措施就帮助美国扭转了其继续边缘化工业的衰落”。这一观点认为“百度法”是拯救20世纪70年代和80年代美国经济衰退的“救星”,此后被广泛传播和接受。此外,以经济合作与发展组织(经合组织)为代表的国际组织也积极将美国的《百度法》视为在全球范围内推动R&D公共资金商业化的里程碑式法律实践,这大大增强了《百度法》制度范式的影响力。

一些学者发现,至少有15个国家借用和移植了类似拜多阿法的系统,包括中国。2007年修订的《中华人民共和国科学技术进步法》增加了第20条和第21条,规定了财政资助项目的知识产权归属和应用。2015年修订的《中华人民共和国科技成果转化法》增加了第十八条,规定国家设立的科研机构和大学有转化科技成果的自主权。这些通常被认为是中国立法对“百度法”体系范式的接受。目前,随着我国科技成果所有制改革的全面深化和转型体制的市场化改革,《百度法》作为推动科技成果转化的国家立法的制度符号(图标),越来越受到社会各界的关注。我国舆论普遍认为,《百度法》代表了政府向大学和科研机构下放科技成果所有权的重大体制改革。它是政府运用产权机制提高科技成果转化率和基础研究投资的成功范例。它甚至被认为代表了一个国家对科学研究者的知识和智力工作的法律尊重。

然而,与这种对《百度法》立法功能象征化的推广非常不一致的是,长期以来,对这部13条(1980年版原本只有12条)的美国法律中的内容和规定有许多广泛但错误和扭曲的解释。面对当前复杂多变的中美经贸摩擦局面和中国科技成果转化为“深水区”的现实挑战,这些看似正确的象征性和口号式的系统认知显然已经无法适应新形势。因此,当务之急是回到法律规则层面,澄清对《百度法》规则的“中国误解”,重新思考《百度法》规则对进一步发挥市场机制在科技成果转化中的决定性作用的借鉴意义。

百度法的法律性质:从修改到专利法规则

由于政府研发资助项目或政府科技规划项目往往被视为我国政府最重要的科技政策工具,有关政府研发资助项目成果的问题一般被视为政府科技管理的关键环节,知识产权法的规定不适用。因此,在这样一个特殊的背景下,《拜多阿法》往往被视为美国科技成果所有权的一般法或促进科技成果转化的政府法。但事实上,无论从立法过程、法律文本还是适用对象来看,《百度法》只是美国专利法的有机组成部分,绝不是一部与中国《科技成果转化促进法》相似的特别行政法。

立法过程:百度法案是美国专利法修正案的一部分

拜多阿法(Baidoa Law)从一开始就被设计并作为美国专利法的一项规则提出,最终作为美国专利法修正案的一个组成部分生效。

众所周知,这项法律被称为bayh-dole法案的原因是为了尊重这项立法的两个提案国,分别使用他们的姓氏。他们是印第安纳州资深民主党参议员伯奇·贝赫和堪萨斯州共和党参议员罗伯特·约瑟夫·多尔。20世纪70年代末,两党、风格不同的两位参议员密切关注如何确定美国联邦政府资助合同中专利条款的政策。在美国国会第95届会议期间,双方达成协议,并决定共同提出这项立法。

根据美国国会的记录,最初由两党提出的参议院立法的名称是“小企业非营利组织专利程序法”,编号s. 3496。立法行动由杜尔领导,并于1978年9月13日正式提交给美国参议院司法委员会。1979年2月9日,百合再次带头继续向司法委员会提交同名的参议院法案(第414号)。此时,共同赞助者包括杜尔和来自不同州的其他52名参议员。该参议院法案编号为s.414,后来被“礼貌地”称为贝赫-多尔贝尔法案。该立法明确提议修改美国专利法(35 usc),以建立适用于小企业和非营利组织的统一联邦专利程序。然而,在官方立法记录中,法案s.414《百度立法》(Baidu legislation)在参议院通过后,最终并没有以单独的形式成为法律。

1980年12月12日,时任美国总统吉米·卡特(Jimmy Carter)签署了《美国专利商标法修正案》(一项修改专利和商标法的法案,公法96-517),该法案常被称为百度法。但事实上,它的赞助商不是百合和杜尔,而是威斯康辛州的代表卡斯滕迈尔。直到h . r . 6933立法的最后阶段,众议院才同意用s.414百度立法法案的实际内容取代1980年政府专利政策法案,即h . r . 6933的第6部分,该法案于1980年11月20日和21日由美国两院通过。最终,《百度立法法案》的实际内容以1980年美国专利和商标法修正案第6部分的形式生效。

法律文本:百度作为美国专利法的第18章

根据1980年美国专利和商标法修正案第6部分的规定,百度法的规则被添加为美国专利法第38章。在1982年9月修订美国公法97-256之后,百度法的规则被调整为美国专利法第18章(35 u . s . c . 18)。此后,《联邦地方法院组织法》第4部分。1984年8月的《商标澄清法》进一步修正了《百度法》的规则。增加了第212条“教育补助金权利的处置”,并从美国行政和预算局下属的联邦采购办公室向美国商务部修订了第206条关于为执行拜多阿法的规则制定条例的规定。

目前,根据从gpo网站获得的最新官方文本,所谓的拜多阿规则(Baidoa Rules)实际上是美国专利法第18章。本章属于美国专利法的第二部分,“发明的可专利性和专利授权”这一章的标题是“联邦资助发明的专利权”全文由13条组成,即第200-212条(表1)。

适用对象:发明和专利权

作为美国专利法的一个组成部分,《拜多阿规则》的第一句话直接确认了拜多阿规则和专利法之间的关系,称:“国会的政策和目标是利用专利制度来促进联邦资助的研发所产生的发明的应用。”这清楚地表明,拜多阿法并没有创造一个独立于专利法的体系,而是专门用来促进发明的转化和应用。相反,它以专利法制度为基础,充分发挥专利机制的特殊规则。因此,《拜多阿法》关于适用对象的规则中没有科技成果或科技成果所有权的概念。

就产出结果而言,拜多阿法的规则只包括“发明”和“资助的发明”。根据第201 (d)节的定义,拜多阿规则中所谓的“发明”是指根据美国专利法能够或可能受到专利权保护的任何发明或发现,以及能够或可能受到美国植物品种保护法保护的新植物品种。拜多阿法规则中的这一表述直接引用了美国专利法第100条中“发明”的定义。根据美国法院在坎普案(1841)中的解释,美国专利法中的“发现”和“发明”是同义词,而不是通常不同于发明的科学发现。因此,《拜多阿法》不适用于其他类型的科技成果及其法律保护形式,包括但不限于科学作品、计算机软件作品、集成电路布局设计、技术秘密、新药品种或数据等。

就权利而言,《拜多阿法》的规则只涉及“任何主题发明的所有权”或“专利权”。至于《拜多阿法》规则所涉及的权利的性质,尽管许多评论者或翻译人员已将第202 (a)条第一句逐字翻译为:选择保留任何资助发明的“所有权”。然而,根据英美法权威词典——布莱克法律词典(black's law dictionary)的解释,在物权法的意义上,所谓“所有权”是指构成控制或转移财产的合法权利的所有要素的集合。我国最权威的《元肇英美法词典》也明确指出,“该词在法律上经常使用,但缺乏清晰统一的定义。它通常指的是一个人对财产的所有权,尤其是对土地等不动产的所有权...从严格意义上说,所有权不是所有权,而是所有权的证据和基础,是构成所有权的所有要素的集合”。中国物权法学者也写了一篇专题文章,指出在大陆法系背景下将其转化为“所有权”是不准确和不恰当的。这种翻译不能反映这种“相对性”权利和大陆法系绝对所有权之间的显著差异。因此,在我国的法律背景下,《拜多阿法》中的权利不是所谓的“发明所有权”,而是根据美国专利法,任何权利持有人对于资助的发明可以享有的所有法律权利。

此外,结合拜多阿法规则所在的美国专利法的背景,根据美国专利法第261条“专利权的转让”和美国专利法第271条“专利权的侵犯”的规定,“资助发明的所有合法权利”在这里主要包括两类权利:①申请专利的权利、专利权和其中任何合法权益(专利申请、专利或其中任何权益)的权利;(二)制造、使用、销售、许诺销售和进口专利发明的权利。根据中国专利法第10-12条的规定,百度法中的这一权利实际上相当于一项完整的“专利权”,包括依法申请专利、实施专利、许可实施专利、转让专利、实施专利或行使专利权获取利润的权利。

百度法律的改革逻辑:从“同意转让”到“保留权利”

在关于拜多阿法规则的绝大多数讨论和意见中,拜多阿法规则的核心被高度概括为四个字:“政府授权”或“政府授予权力”。所谓“政府权力下放”通常指美国专利法第202条“权利处分”的规定,该条共有6款1840字,占《百度法》(全文5036字)的三分之一以上。

然而,事实上,与一般理解中的政府分权逻辑不同,《拜多阿法》并没有独立于专利法规则为科技成果的权利制定一套特别的授权规则。更重要的是,它并不直接赋予承办方获得任何原本属于政府的科技成果的权利。拜多阿法的规则只存在于美国专利法中。根据专利法和合同法的一般原则,取消了放宽融资合同中特定当事人义务分配规则的合同。这一合同放松规则在充分尊重合同当事人自主权的前提下,实现了维护公共利益与保留合同当事人权利之间的平衡。

已经到位的是:保留权利而不是授予权利

根据"权力下放"的一般逻辑,由于第202条是一项关于"权利转让"的规定,它必须是美国联邦政府如何授予项目承担者(即大学和科研机构)取得相关成果的权利的规则。《中华人民共和国科学技术进步法》第二十条第一款规定,除涉及国家安全、国家利益和重大公共利益的项目外,项目承担者有权依法取得由科技基金项目或者财政性资金设立的科技计划项目形成的发明专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权。

然而,与我国的法律表述形成鲜明对比的是,《美国专利法》第202条并没有赋予承办方科技成果的权利。本条第(一)款仅规定:“非营利组织或小企业可选择在按照本条第(三)款第(一)项的要求报告发明后的合理时间内保留任何主题发明的所有权利。但有下列情形之一的,融资协议可以作出其他协议……”

这里所谓的“保留权利”可以从两个方面来理解:①对于大学和小企业等项目承担者,本规定直接取消了这些特定项目承担者必须将其发明权利转让给联邦资助机构的合同义务;承办方根据专利法或者其他法律方法依法取得的发明,应当选择是否自愿保留。(2)对于联邦政府等项目发起人,根据所有权协议优先原则,本规定直接限制了美国联邦政府作为合同一方获得受让方根据协议转让发明的权利。换句话说,美国联邦政府只有在条例明确列出的某些极其特殊的情况下,才有权与承诺方就发明的所有权利或专利权是否转移给联邦政府达成其他协议。

这是拜多阿法真正的“权力下放方法”。简而言之,它是在立法中放松特定当事人转让发明的合同义务,同时限制美国联邦政府通过协议获得发明的合同权利。这是拜多阿法和我国法律之间最根本的区别。

谁发明的:殡仪员,不是政府

长期以来,许多观点和公众意见被用来描述拜多阿法颁布前后美国法律规则的变化,其逻辑是“谁投资,谁拥有”到“谁创造,谁拥有”。然后得出了一个看似坚定而正确的结论——在拜多阿法(Baidoa law)规则颁布之前,所有美国联邦研发资助的发明本应原本属于联邦政府,对拜多阿法机制的所有关注都集中在所谓的“从政府所有权到单位所有权”。

然而,事实是,以宽松的合同义务方式保留权利的方式已经暗示了拜多阿法(Baidoa Law)适用的一个重要前提——美国联邦政府通过融资合同向项目承担者授予衍生收购的发明权,而不是基于资本投资或国有单位直接拥有和持有原始科技成果。换句话说,联邦政府不是被资助的科技成果的原始所有者,联邦政府不能通过资本投资以自然、合法和原始的方式获得科技成果。相反,它只能通过承诺方根据合同授予的权利获得受资助发明的全部或部分合法权利。

更重要的是,事实上,在界定规则适用对象的范围时,《百度法》已经明确规定,只有被承办方获得合法权利的发明才属于适用《百度法》规则的“资助发明”的范围。美国专利法第201 (e)条规定:所谓“资助发明”是指项目承担者在资助协议要求的研发工作中首次构思或实施的任何发明。可以看出,要构成“资助发明”,该“发明”需要同时满足三个条件:必须在资助协议要求的研发工作中产生;所有权必须属于项目承担者;以及在生产来源上必须第一次构思或付诸实践。

然而,“项目承担者所有”的发明所有权条件是一个经常被误解或忽视的重要适用因素,也是理解“百度法”制度的关键,该制度规定的不是授予科技成果合法权利,而是取消权利转让的合同义务。术语“第一次构思或付诸实践”在美国专利法中早已被用来定义发明人的身份,而只有自然人可以是实际的发明人。因此,作为非营利组织或小企业的项目承担者,在通过其他方式从发明人处获得有关该发明的相关权利后,该发明必须仅属于适用于拜多阿法的“资助发明”。不属于项目承担者的其他发明既不属于资助协议专利条款的对象,也不属于《百度法》合同自由化的适用范围。

此外,从法理上讲,无论谁投资、谁拥有、谁创造、谁拥有,都只在合同法的框架内。在当事人之间没有约定的情况下,它只是对当事人之间分配财产权益的合同漏洞的一种有效的补充解释规则。它不是科技成果所有权的一般规则,也不是优先于合同协议或法律的合法所有权原则。早在1987年《中华人民共和国技术合同法》第32条中,中国就明确为技术合同中的“谁创造,谁拥有”合同建立了补充解释框架,规定除合同另有规定外,专利申请权属于研发方。如果研发方获得专利权,委托方可以免费实施专利。中国《合同法》第339条仍保留这一规定。显然,“谁投资,谁拥有”和“谁创造,谁拥有”的规则都是通过合同继承的,而不是获得科技成果权的原始方法。

权利的性质:合同权利,而不是发明权利

承办方是否保留或转让该权利,可以通过合同双方自行协商和自愿协商后就专利条款达成的协议来确认,即从理论上讲,协商条款的内容应当是合同各方的合同权利。然而,《百度法》的规则已经通过了美国国会颁布的法律,明确限制了作为合同中强势方的联邦资助机构所享有的合同谈判权,并直接规定是否保留所有权利的决定权应移交给项目承担者,从而实现了联邦资助研发协议中专利条款从“协议优先权”到“法律优先权”的重要制度改革。

另一方面,对于合同另一方的承保机构来说,这意味着拜多阿法给予它们超出联邦供资协议规定的合法合同权利或有利地位。因此,“选择性保留权”(optional reservation right)本身并不是研发产出成果的权利分配机制,而是成文法赋予的合法契约权利,它将自动成为契约的组成部分,当契约协议与它发生冲突时,契约协议将不具有法律效力。

此外,美国联邦巡回上诉法院也确认,从专属管辖权的角度来看,《百度法案》是一项合同规范,而不是专利所有权规范。在威斯康星校友研究基金会诉疝气研究基金会诉氙制药公司案中,“从根本上说,拜多阿法与政府资助协议有关——即南加州大学第35届201次会议提及的合同。根据《美国法典》第28篇第1,295 (a)条,该区域不属于我们的专属管辖权(对于知识产权所有权的争议)。

因此,如果第202 (a)条必须被视为赋予某种权利,那么这种权利就是大学和小企业等承办方在不与供资机构谈判和谈判的情况下决定是否保留这一权利的法定合同权利。当然,第202 (a)条还规定了至少两项法律义务,作为保证方获得这种权利的先决条件:①报告发明的义务;(2)在合理时间内完成选择的义务。

百度法的制度边界:从主体范围到权利限制

在我国的相关研究中,有一种趋势是将《百度法》视为理念或概念的象征,根据其论证或主张的需要不断扩大其制度实施的范围,甚至将其视为解决我国科技成果转化中产权问题,特别是国有资产问题的“特效药”。然而,事实上,与《拜多阿法》明确的机构界限相比,这些跨文化和机构界限显然超出了《拜多阿法》本身的容忍范围。

《拜多阿法》不适用于联邦科学研究机构、外国实体和教育基金。

《拜多阿法》不适用于联邦科学研究机构。无论是1980年通过的《百度法》还是经过多次立法修正后的现行《百度法》规则,就联邦法律而言,《百度法》规则从未适用于国有国有(gogo)国家实验室和其他美国联邦科研机构。虽然现行的《百度法》规则可以适用于一些以国有民营模式运作的大学国家实验室,但《百度法》也规定了不同于其他大学的额外法律义务。例如,《美国专利法》第202 (c) (7)条要求,在高科国家实验室保留其权利后,如果专利申请收入超过实验室年度预算的5%,则75%的超额部分应上缴美国财政部。至于美国联邦科研机构的技术转让,适用的联邦法律是早于百度法案通过的史蒂文森-怀特技术创新法案(Stevenson-White Technology Innovation Act),以及不断完善的联邦技术转让法律体系(表2)。

从一开始,美国国会于1980年10月21日通过的史蒂文森-怀特技术创新法案(Stevenson-White Technology Innovation Act)就采用了不同于百度立法法案中发明权分配的立法模式,侧重于属于联邦内部研发系统的联邦实验室系统,希望通过建立专门的技术转让机构将联邦实验室与行业结合起来。随后,1986年《联邦技术转让法》进一步修正了史蒂文森-怀特技术创新法(Stevenson-White Technology Innovation Act),确立了联邦科研机构技术转让的指导方针,并正式授权联邦实验室有权与外部机构签署研发协议(crada)和专利许可合同。因此,在美国联邦研究系统内建立了一个完全不同于拜多阿模式的联邦技术转让法律体系。

拜多阿法不适用于任何外国实体。与拜多阿法不同,拜多阿法由于各种原因不适用于大企业和联邦机构,美国专利法第202 (a) (1)条明确禁止任何外国实体,包括个人、非营利组织和小企业选择保留其权利。此外,这个外国实体的概念实际上包括外国政府根据美国各州的法律在美国设立的外资机构。

⑶拜多阿法不适用于教育资助合同。《美国专利法》第212条是在1984年该法修正案之后增加的,即“教育援助权利的转让”,它排除了拜多阿法规则对教育援助协议的适用。它明确规定,受让人向联邦机构转让发明权利的任何规定不得包括在联邦机构为教育目的与受让人签署的任何奖学金、赠款、培训援助或其他资助协议中。

表2美国联邦R&D体系和非联邦R&D体系的法律发展

拜多阿法不是一个创造工作的系统。

认为百度法是某种工作发明的所有权规则的评论实际上混淆了百度法中涉及的非联邦机构的法律关系和机构内雇主和雇员之间的劳动合同关系。实质上,任何资本投资都不能直接获得所谓的公布结果的权利。这在严格遵循“发明家原则”的美国法律中尤为突出

发明家第一原则

由于美国宪法中知识产权条款的表述,美国专利法是世界上严格遵循“发明人主义”的国家。即使在2011年美国专利法改革之后,该法也只是从“发明人第一发明原则”变成了“发明人第一申请原则”。

根据美国专利法第111条的规定,“发明人或其授权人必须提出专利申请”和第115条“发明人必须发誓他相信自己是所申请发明的原始发明人”,只有自然人才能成为原始发明人才能依法获得专利申请权。即使在雇佣关系下,雇员的发明仍然属于雇员自己的发明,当然不属于雇主的发明。然而,发明人雇用的机构或其他第三方只能通过协议、合同和其他法律手段合法地向发明人申请衍生产品收购专利。

拜多阿法的适用不能改变发明者的优先权原则。

2011年6月,美国最高法院在斯坦福大学诉罗氏公司一案的判决中,就拜多阿法规则与服务发明规则之间的关系形成了具有立法效力的判例法。

美国最高法院首先确认,《美国专利法》第202 (a)条赋予所有权表述“选择保留权利”而不是“授予权利”。这意味着承办人只能选择是否保留相应的权利,如果他首先拥有发明的权利。但是,《百度法》并没有直接授予承诺方由美国联邦政府资助的发明,也没有授权承诺方直接获得仅根据该条款进行发明的权利。但只是为了确保承诺方可以选择保留其合法拥有的发明权利。同时,这也意味着美国最高法院已经确认,拜多阿法(Baidoa Law)关于承办人选择保留权利的规定并没有改变美国专利法中“发明人主义”的基本原则。

美国最高法院还指出,由于拜多阿法没有规定发明所有权有争议时的争议解决程序(例如,雇员或第三人要求发明所有权)。这意味着《拜多阿法》适用的“受资助发明”是承诺方从发明者那里合法获得利益的发明。因此,《拜多阿法》只需要处理承办人和联邦政府之间的关系,而不需要处理作为雇主的发明者和承办人之间的关系。

拜多阿法涉及发明者规定的性质

尽管《美国专利法》第202 (e)节也提到了联邦雇员,但该节仅指联邦雇员与非联邦实体在研发领域合作时处理权利转移的规则,并未提及联邦雇员研发成果的正确归属。

在美国法律体系中,联邦雇员研发成果的所有权不适用于《百度法》,但符合基于《史蒂文森-怀特技术创新法》(15 usc 3710d)及其实施条例(37 cfr 501)的《技术创新法》第3710 (d)条的规定。

《拜多阿法》对行使大学权利的特殊限制

就大学而言,我国大多数舆论和评论一般只注重“放权让利”。然而,事实上,美国大学在选择保留其权利后,必须承担相当复杂和多样的法律义务。

美国大学作为承担者,需要履行所有承担者都需要履行的义务。例如,承诺方在选择保留权利后的合同义务包括及时申请专利权,在专利申请中指明补贴来源,免费向联邦政府提供不可撤销、非排他性和不可转让的许可,并定期报告专利申请。此外,大学还需要承担实施和使用联邦资助发明的法律义务,包括联邦政府干涉权第203条和美国工业优先权第204条。其中,干涉权规则(right to interfere Rules)规定,联邦机构有权要求保留其成果使用权的项目承包商在四种特定情况下通过许可使用其成果,包括:项目承办人在合理的时间内延迟实施和使用成果,响应公共卫生和公共安全的需要,满足联邦法律规定的公共目的的需要,以及承办人违反美国工业优先权条款。

与小企业等承办方相比,《美国专利法》第202 (c) (7)条还具体规定了大学的特殊义务,这些义务应在资助协议中具体规定。这清楚地表明,即使美国大学选择保留他们的权利,他们仍然不能自由转让所有受资助发明的权利,只能采取唯一的方式许可他人实施专利。事实上,这就是为什么大多数美国大学的技术转让机构被称为技术许可办公室(otl)的制度原因。在斯坦福大学技术转让办公室的官方网站上,有关于“为什么允许这样做”的问题(为什么要许可证?)被给予这样的指令。因此,otl不是一种神秘的高水平技术转移模式,而是美国大学在法律限制下“用脚踝跳舞”的无助行为。

然而,它通常被认为是《百度法》中关于大学义务的一些规定。例如,大学应设立专门的内部技术转让机构,转化收益的比例应为发明者、团队和大学的三分之一。事实上,这不是《百度法》的内容。百度法案从未要求美国大学设立内部转移机构。相反,史蒂文森-怀特技术创新法案规定在联邦研究机构中设立一个研究和技术应用办公室。至于收入比例,所谓的“三分之三制”只是美国大学的内部专利政策,并不是美国法律规定的。即使除了中国法律关于改变内部收入分配比例的直接规定之外,其他国家的法律中也几乎没有类似于干涉大学和科研机构内部事务的“一刀切”的硬性比例规定。显然,《百度法》头上的大部分错误言论只是张冠李戴的结果。

让我们回到文章开头著名的《经济学人》杂志评论。《经济学人》将这篇简短的评论命名为“拜多阿”创新的金鹅。显然,除了隐喻“拜多阿”是下金蛋的鹅之外,它似乎还提醒了那些希望模仿和学习伊索寓言中人类贪婪的故事“杀鹅取蛋”的“拜多阿”模式的后来者。《百度法》当然可以带来稳定的系统效益,但它不能带来一夜暴富、一步登天的创新奇迹。任何渴望快速成功、快速获利和干旱后捕鱼的贪婪和功利最终只会给创新带来巨大的系统灾难。(作者:肖于丹,中国科学院大学公共政策与管理学院,中国科学院科技战略咨询研究所。对《中国科学院学报》的贡献)

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